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Con sempre maggior frequenza, specialmente nell’esecuzione di appalti pubblici, le imprese affidatarie e/o esecutrici si avvalgono dell’istituto giuridico/contrattuale del “distacco di personale” comunemente noto come distacco di lavoratori.

Stazioni appaltanti, RUP e Committenza in generale accettano placidamente questa situazione senza sapere che (molto) spesso si tratta di una escamotage (meglio ancora, di un illecito) per la quale ne potrebbero rispondere personalmente, anche a livello sanzionatorio.

DISTACCANTE, DISTACCATI, DISTACCATARIO

In maniera semplicistica, il distacco di lavoratori, disciplinato dall’art. 30 del d.lgs. n. 276/2003:

 consiste in un provvedimento organizzativo con il quale il datore di lavoro distaccante, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori distaccati a disposizione di un altro soggetto distaccatario per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. 

In questi termini, ogni distacco di lavoratori potrebbe apparire lecito ma la norma e la giurisprudenza, in realtà, impongono delle restrizioni piuttosto specifiche che, però, sfuggono spesso all’attenzione dei Committenti.

Ai sensi del citato art.30 d.lgs. n. 276/2003, i requisiti di legittimità del distacco di lavoratori, così come precisato nella Circolare n. 3/2004 Ministero del Lavoro e da ultimo con la risposta a Interpello n.1/2011, sono:

Interesse del distaccante

Come ben precisato dal Ministero del Lavoro con Circolare n. 28/2005, l’interesse deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente, da accertare caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata e non semplicemente in relazione all’oggetto sociale dell’impresa.

Può trattarsi di qualsiasi interesse produttivo del distaccante, anche di carattere non economico, che tuttavia non può e non deve mai coincidere con l’interesse lucrativo connesso alla mera somministrazione di lavoro (potrebbe essere, a titolo di puro esempio, la volontà di mantenere il lavoratore in forza anche in un momento di crisi lavorativa).

La temporaneità del distacco

Il distacco di lavoratori deve essere necessariamente temporaneo. Tale previsione non incide direttamente sulla durata del distacco ma sul presupposto che il lavoratore distaccato possa essere considerata una “risorsa indispensabile” alla piena funzionalità dell’azienda distaccataria.

Lo svolgimento di una determinata e specifica attività lavorativa

Il lavoratore distaccato deve essere adibito ad attività specifiche e funzionali al soddisfacimento dell’interesse proprio del distaccante (e, si badi bene, non del distaccatario). Ne consegue che il provvedimento di distacco non può risolversi in una semplice messa a disposizione del proprio personale in maniera generica e, quindi, senza una predeterminazione di mansioni specializzate.

COSA ACCADE NEGLI APPALTI PUBBLICI?

E’ proprio su quest’ultimo punto che occorre concentrare la massima attenzione in quanto, specie negli appalti pubblici, le imprese affidatarie arruolano lavoratori distaccati di qualunque livello (manovali, muratori, operai non specializzati) solo per supplire alle proprie carenze organiche e data l’impossibilità di concedere subappalti.

In altre parole, il distacco viene utilizzato per aggirare il divieto di subappalto e non aggravarsi con l’assunzione diretta di nuovi dipendenti (che dovrebbero essere formati, sottoposti a sorveglianza sanitaria, etc.).

SANZIONI

Ovviamente, lo spirito della norma è di tutt’altro avviso e l’eventuale distacco illecito viene punito con pesanti sanzioni amministrative sia per il distaccante che per il distaccatario. La sanzione è calcolata per ogni lavoratore distaccato irregolarmente e per ogni giornata lavorativa prestata. Nei confronti della committenza, il regime sanzionatorio è addirittura di natura penale contravvenzionale.

La mancata verifica degli elencati requisiti di legittimità, infatti, va a coincidere sostanzialmente con la mancata verifica dell’Idoneità Tecnico Professionale prevista dall’art. 90, co. 9 del d.lgs. n.81/2008, in ragione del fatto che l’impresa a cui l’appalto è stato assegnato, evidentemente non possedeva un organico congruo allo svolgimento dei lavori stessi, ricorrendo alla “somministrazione” di personale altrui.

Per concludere, occorre rammentare che la legge 9 agosto 2013, n. 99, di conversione del DL 76/2013, ha inserito una particolar previsione relativa al distacco di lavoratori che avvenga tra aziende che abbiano però sottoscritto un Contratto di Rete di Impresa che abbia validità ai sensi del DL 5/2009, convertito in legge 9 aprile 2009, n. 33.

In questa ipotesi, come precisato anche dal Ministero del Lavoro nella Circolare del 29 agosto 2013, n. 35, l’interesse al distacco da parte del distaccante non deve essere accertato ma si presume connesso con il Contratto stesso e pertanto sorge automaticamente, proprio in forza dell’operare della rete.

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